Государственной
Думе Федерального Собрания Российской Федерации в 2001 г. предстоит рассмотреть
вопрос о ратификации Договора к Энергетической хартии (ДЭХ). Если этот документ
будет ратифицирован, то он станет для России и ее топливно-энергетического
комплекса (ТЭК) первым международным многосторонним экономическим соглашением,
объединяющим Восток и Запад. Ратифицируя ДЭХ, Россия получает шанс значительно
улучшить свой инвестиционный климат в ТЭК, сделав его сопоставимым с
инвестиционным климатом в топливно-энергетических комплексах 51 страны,
подписавших ДЭХ. Кроме того, ДЭХ сделает возможным для России и других стран,
не входящих в ВТО, пользоваться при торговле энергетическими материалами и
продуктами (ЭМП) режимом, близким режиму ВТО, что обеспечивает им получение
ощутимых экономических выгод от разницы в применяемых к ним таможенных режимов
и торгово-политических преимуществ от устранения случаев дискриминации в их
адрес при экспорте ЭМП. И, наконец, страны, подписавшие ДЭХ, с ратификацией
этого документа смогут обеспечить себе возможность гарантированно пользоваться
при транзите своих ЭМП через территорию других стран режимом, базирующимся на
принципах недискриминации и свободы транзита.
Выгоды, приобретаемые Россией от вступления в юридическую силу ДЭХ, описаны в российской специализированной литературе, особенно в статьях, опубликованных накануне парламентских слушаний в Государственной Думе [1, 2]. Однако ограниченный объем журнальных статей не позволил авторам более подробно остановиться на проблеме защиты ДЭХ интересов российских инвесторов в их заграничной деятельности в ТЭК других стран. А эта проблема получает с каждым днем все большую актуальность для российской внешнеэкономической деятельности.
Можно выделить три основные причины растущей значимости фактора, связанного с обеспечением защиты российских инвесторов за рубежом.
Во-первых, компании стран, специализирующихся не только на добыче природного газа, нефти, угля и производстве электроэнергии, но и на экспорте этих ЭМП, по мере все большей вовлеченности в международную торговлю этими товарами под влиянием конкуренции создают в целях лучшего продвижения товаров на зарубежные рынки специальное хозяйство за рубежом, позволяющее им складировать, транспортировать, перерабатывать и осуществлять маркетинг своих товаров в других странах. Это, естественно, требует значительных инвестиций и соответствующей системы защиты. О масштабах развития деятельности по обслуживанию собственного экспорта можно судить по данным об активности такого рода стран ОПЕК. В 1999 г. эти страны, лишь недавно по историческим меркам вступившие на путь самостоятельного продвижения своих товаров, владели сетью нефтеперерабатывающих заводов вне собственных границ общей мощностью по переработке 51,3 млн. барр. в день (5,4% мировой мощности без стран ОПЕК) [3]. Их заводы составляли 8,8% мощностей заводов в США, 5,4% - в Западной Европе и 2,2% - в странах Азиатско-Тихоокеанского региона. В то же время странам ОПЕК принадлежало 3307 танкеров, или 3,7% мирового танкерного тоннажа.
С другой стороны, потребность в осуществлении инвестиций возникает и при участии страны, экспортирующей ЭМП, в случае осуществления производственных операций по освоению новых природных ресурсов в других странах, что может диктоваться как экономическими, так и политическими причинами. В ряде случаев инвестиции требуются и для поддержания приобретенного или полученного за долги имущества предприятий ТЭК в других странах.
Второй фактор, обуславливающий необходимость осуществления заграничных инвестиций, связан со спецификой нефтегазовой промышленности, практически с первых дней своего создания столкнувшейся с институтом нефтяных вертикально-интегрированных монополий с исключительно большим удельным весом в их деятельности по операциям с нефтью и газом, добываемых за рубежом, что связано с неравномерностью географического распределения нефтегазовых запасов в мире. И в настоящее время несколько десятков вертикально-интегрированных монополий, в основном являющихся ТНК, практически контролируют добычу, переработку и сбыт нефтегазового сектора мирового ТЭК. Появление государственных компаний не изменило общей картины, поскольку и государственные компании стали быстро превращаться в ТНК.
Как правило, у нефтяных и газовых корпораций основные активы сосредоточены в других странах, которые обеспечивают наибольшую сумму продаж и сосредоточивают большую часть персонала. Так, у известной английской компании «BP AMOCO» в 1998 г. из общей суммы активов, оцениваемых в 55 млрд. долл., более 40 млрд. долл., или почти 75%, были сосредоточены за рубежом. Эти зарубежные активы обеспечивали более 70% продаж, на них приходилось почти 80% персонала компании [4].
Приблизительно в тех же пропорциях распределяются активы и у других крупнейших ТНК – Exxon/Mobil, Royal Dutch/Shall, Elf Aquitaine и др. Тенденция к росту зарубежных активов прослеживается и у наших отечественных ТНК – «Лукойл» и «Газпром». Так, к 2000 г. дочерние и зависимые общества «Лукойл» осуществляли производственную, торговую и финансово-инвестиционную деятельность в 25 зарубежных странах на четырех континентах [5]. Стоимость активов в зарубежной деятельности только за 1999 г. выросла с 47 млрд. руб. до 87 млрд. руб. В 2000 г. добыча нефти по зарубежным проектам «Лукойл» оценивается в 2,0 млн. т, объемы переработки на зарубежных НПЗ «Лукойл» ожидаются в объеме 10 млн. т. В 1999 г. общая сумма инвестиционных затрат по зарубежным дочерним обществам оценивалась в 240 млн. долл.
И, наконец, третий фактор, приобретающий все большее значение в современном мировом экономическом развитии, - это нарастание объемов перемещения капиталов между странами. В первую очередь капиталов, формирующих прямые иностранные инвестиции (ПИИ). За последнюю четверть века ежегодный объем ПИИ вырос более чем в 45 раз, достигнув к 2000 г. 865 млрд. долл., тогда как за 50 лет объем международной торговли увеличился в 25 раз, а промышленное производство - всего лишь в 6 раз.
Международное инвестиционное сотрудничество становится глобальным феноменом, охватывающим все страны и континенты. При этом, чем более развита экономика страны, чем больше она вовлечена в международное разделение труда, чем выше ее производственный потенциал, тем шире она участвует в международном инвестиционном сотрудничестве, являясь одновременно и страной - донором ПИИ, и страной-реципиентом. Так, в 1999 г. США привлекли 275 млрд. долл. ПИИ и одновременно направили за рубеж 152 млрд. долл. ПИИ [6]. У Великобритании это соотношение составляло 82 млрд. долл. и 199 млрд. долл., у России - 2,9 млрд. долл. и 2,1 млрд. долл. В России соотношение между ввозом капитала в форме ПИИ и его вывозом отражает пока лишь слабую степень развития инвестиционного обмена в целом. Но нет сомнения в том, что со временем положение с инвестированием за рубежом изменится.
Намеченная к принятию в 2001 г. «Энергетическая стратегия России до 2020 г.» предусматривает не только сохранение масштабного экспорта ЭМП, но и его увеличение. Так, ожидается, что экспорт ресурсов, в первую очередь природного газа и жидкого топлива, может возрасти к 2010 - 2015 гг. до 600 - 610 млн. т у.т. против 500 млн. т у.т. в настоящее время, что потребует увеличения инвестиций как в обслуживание экспорта, так и в расширение добывающей и перерабатывающей базы за рубежом. Характерно, что только поставки природного газа из России в страны Западной Европы, по оценке компании Dresdner Kleinwort Benson, возрастут за период с 2000 по 2020 гг. со 155 млрд. куб. м до 248 млрд. куб. м.
Размах зарубежной деятельности естественно порождает появление значительного числа правовых инструментов по защите иностранных инвестиций как на двусторонней, так и на многосторонней основе.
Важнейшим инструментом защиты иностранных инвестиций и иностранного инвестора являются двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. К началу 2000 г. число таких соглашений в мире составило 1856 [7]. Эти соглашения носят рамочный характер. В них прописываются положения, позволяющие снизить некоммерческие риски и обеспечить правовую защиту зарубежным инвестициям.
Российская Федерация на начало 2001 г. имела такие соглашения с 53 странами, из которых соглашения с 38 странами были ратифицированы. С 12 странами из 53 соглашения были подписаны СССР и перешли к России «по наследству».
Анализ соглашений, заключенных Россией и СССР, показывает, что они к настоящему времени в значительной степени устарели, поскольку базируются на типовых модельных соглашениях, утвержденных правительством в июне 1992 г. или еще ранее правительством СССР. Эти соглашения не смогли отразить изменений в международной практике заключения подобных соглашений. По этой причине ратификация ДЭХ явилась бы большим шагом вперед, позволившим устранить многие изъяны и недоработки двусторонних соглашений, надежнее защитить российского инвестора и его инвестиции от некоммерческих рисков.
Какие же возможности открываются перед российскими компаниями при осуществлении предпринимательской деятельности в топливно-энергетических комплексах других стран с вступлением в законную силу ДЭХ?
Прежде всего необходимо очертить сферу действия ДЭХ и виды предпринимательской деятельности, подпадающие под юрисдикцию Договора.
Российский предприниматель вправе рассчитывать на защиту и поощрение своих инвестиций в следующих областях:
· поисковые и разведочные работы, добыча нефти, газа, угля и урана, строительство и эксплуатация электростанций, в том числе использующих возобновляемые источники энергии;
· транспортировка по суше, распределение, хранение и поставка ЭМП;
· прокладка нефтепроводов, газопроводов и пульпопроводов;
· удаление отходов с объектов, связанных с энергетикой, таких, как электростанции, включая радиоактивные отходы с атомных электростанций;
· выведение из эксплуатации объектов, связанных с энергетикой, в том числе нефтебуровых установок, нефтеперерабатывающих заводов и электростанций;
· маркетинг и реализация ЭМП, в том числе в розничной торговле бензином;
· исследования, консультирование, планирование, управление и проектирование, связанные с деятельностью в энергетическом секторе, в том числе направленные на повышение энергетической эффективности.
К ЭМП по Договору отнесены нефть (в том числе полученная из битуминозных минералов), продукты переработки нефти, газы нефтяные и прочие газообразные углеводороды как в газообразном, так и в сжиженном состоянии, этилен, пропилен, бутилен, бутадиен, электроэнергия и другие виды энергии, уран природный и его соединения, уран обогащенный и обедненный, тяжелая вода, радиоактивные элементы и изотопы, руды и концентраты ториевые и урановые, уголь каменный, лигниты, торф, кокс, газ и смолы каменноугольные, древесина топливная и уголь древесный.
К категории «инвестиции» ДЭХ относит все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором и включающих:
· вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие, как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;
· компанию (деловое предприятие) либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании (делового предприятия), а также облигации и другие долговые обязательства компании (делового предприятия);
· право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющих экономическую ценность и связанных с инвестицией;
· интеллектуальную собственность;
· доходы;
· любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту, или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе.
ДЭХ оговаривает, что термин «инвестиция» включает в себя все инвестиции, независимо от того, существовали ли они до или были осуществлены после более поздней из дат вступления в силу ДЭХ для договаривающейся стороны инвестора или для договаривающейся стороны, на территории которой осуществлена инвестиция.
Под территорией в отношении государства, являющегося договаривающейся стороной, подразумевается, согласно ДЭХ, территория, находящаяся под его суверенитетом, включая сушу, внутренние воды и территориальное море, а также при соблюдении норм международного морского права и в соответствии с ними: море, морское дно и его недра, в отношении которых эта договаривающаяся сторона осуществляет суверенные права и юрисдикцию.
На какие же преимущества в сфере осуществления или функционирования уже сделанных инвестиций может рассчитывать российская компания после вступления в силу ДЭХ?
Прежде всего, согласно статье 10 ДЭХ, договаривающаяся сторона, на территории которой действуют российские инвестиции, «поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон», включая предоставление их инвестициям «справедливого и одинакового режима», а также обеспечивая им максимально постоянную защиту и безопасность. Договаривающиеся стороны обязуются никоим образом не «препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению» инвестициями других договаривающихся сторон [8].
Предоставление недискриминационного режима российским инвесторам обеспечивается на основании отдельного положения о том, что договаривающаяся сторона стремится предоставлять инвесторам других договаривающихся сторон при осуществлении ими инвестиций, или на так называемой предынвестиционной стадии, режим, не менее благоприятный по сравнению с тем, который эта договаривающаяся сторона предоставляет своим собственным инвесторам («национальный режим» - НР) или инвесторам любой другой договаривающейся стороны («режим наибольшего благоприятствования» - РНБ), в зависимости от того, какой режим является наиболее благоприятным.
Важно иметь в виду, что предоставление вышеназванного режима иностранному, в том числе и российскому, инвестору на так называемой предынвестиционной стадии осуществляется договаривающейся стороной в форме предоставления мягкого обязательства (договаривающаяся сторона стремится (!) предоставлять соответствующий режим).
На второй стадии, когда инвестиции уже осуществлены (послеинвестиционный период), ДЭХ возлагает на договаривающуюся сторону обязанность предоставлять на своей территории иностранным, в том числе и российским, инвесторам НР либо РНБ в зависимости от того, какой из двух режимов является более благоприятным. На практике это означает, что если в предынвестиционном периоде еще можно сохранять и даже вводить отдельные новые ограничения для иностранных инвесторов, то в послеинвестиционный период договаривающаяся сторона не вправе допускать каких-либо новых актов дискриминации иностранного инвестора. В случае, если она все-таки изменяет свои правовые и нормативные акты, то ухудшение режима хозяйствования должно быть одинаковым для всех - как для иностранных, так и для отечественных инвесторов.
В статье о ключевом персонале российскому инвестору гарантируется добросовестное рассмотрение его просьб о выдаче разрешений на въезд и временное пребывание на территории страны-реципиента ключевого персонала «с целью ведения деятельности, связанной с осуществлением или развитием, управлением, поддержанием, пользованием, владением или распоряжением соответствующими инвестициями, включая предоставление консультационных или основных технических услуг». При этом оговаривается, что иностранный, в том числе и российский, инвестор имеет право нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по своему усмотрению, независимо от подданства или гражданства при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на территории страны, принявшей инвестиции.
Важное значение для инвестора любой страны, включая Россию, имеют положения ДЭХ, касающиеся возмещения убытков в результате войны или другого вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения, гражданских беспорядков или других аналогичных событий на территории договаривающейся стороны, принимающей инвестиции. В этом случае договаривающейся стороне, представляющей инвестора, предоставляется в вопросах реституции возмещения, компенсации или других видов урегулирования право на применение к ней режима наиболее благоприятного из тех, которые договаривающаяся сторона предоставляет любому другому инвестору, будь то инвестор свой собственный, любой другой договаривающейся стороны или любого третьего государства.
ДЭХ также предусматривает необходимость предоставления инвестору реституции или возмещения ущерба, понесенного инвестором в результате реквизиции, уничтожения инвестиции (ее части) вооруженными силами или властями договаривающейся стороны, что «не было вызвано необходимостью в данной ситуации».
В случае национализации или экспроприации иностранных инвестиций в ДЭХ оговаривается, что их проведение должно осуществляться без дискриминации, с соблюдением надлежащих правовых процедур и одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации. Размер такой компенсации должен соответствовать справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций, оцененных по просьбе инвестора в свободно конвертируемой валюте.
Особую роль играет в ДЭХ статья о свободе перевода денежных средств по платежам, связанным с инвестициями. Статьей предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона гарантирует по инвестициям на своей территории инвесторам любой другой договаривающейся стороны свободу переводов первоначального капитала, доходов, неизрасходованных заработков, выручки от продажи или ликвидации инвестиций, выплат, возникающих в результате разрешения спора, выплат в порядке компенсации за национализацию или экспроприацию.
Переводы перечисленных платежей производятся без задержек и, за исключением случаев доходов в натуральной форме, в свободно конвертируемой валюте. Переводы производятся по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок «спот», в подлежащей переводу валюте. При отсутствии рынка иностранной валюты берется самый последний курс, применявшийся в отношении поступающих извне инвестиций, либо самый последний курс для перевода валют в специальные права заимствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для инвестора.
Положения ДЭХ о переводе платежей, связанных с инвестициями, для государств, которые входили в состав СССР, дают возможность предусматривать в заключаемых между ними соглашениях перевод платежей в валюте этих стран при условии, что указанные соглашения не предусматривают в отношении инвестиций на их территории инвесторов других договаривающихся сторон предоставление режима, менее благоприятного, чем режим, предоставляемый инвестициям инвесторов договаривающихся сторон, вошедших в такие соглашения, или инвестициям инвесторов любого третьего государства.
Важным аспектом, влияющим на формирование инвестиционного климата в подписавших ДЭХ странах, куда направляются российские инвестиции, являются положения статьи 5 о связанных с торговлей инвестиционных мерах (так называемые положения «СТИМ» или английское «ТРИМС»), базирующиеся на применении III и XI статей ГАТТ и положений Соглашения ТРИМС из пакета документов ВТО. Эти положения предусматривают, что договаривающиеся стороны не будут применять обязательные или принудительные меры по закупке или использованию предприятием с иностранными инвестициями продукции местного происхождения, а также ограничения закупки или использования таким предприятием импортной продукции размерами, увязанными с объемом встречного экспорта местной продукции. Аналогичный запрет устанавливается в отношении импорта таким предприятием продукции, используемой в его местном производстве, а также экспорта предприятием производимой им продукции.
Определенные перспективы открывают для российских инвесторов и статьи ДЭХ, посвященные передаче технологии и доступу к капиталу. Первая обязывает принимающую инвестиции сторону соглашаться «способствовать доступу к энергетической технологии и ее передаче на коммерческой и недискриминационной основе с целью оказания содействия эффективной торговле ЭМП и инвестициям*». В этих целях договаривающиеся стороны устраняют существующие и не чинят новых препятствий в передаче технологии в соответствующих областях. Вторая констатирует, что «договаривающиеся стороны признают важную роль открытых рынков капиталов в деле поощрения притока капитала с целью финансирования торговли ЭМП, а также осуществления и оказания содействия инвестициям в хозяйственную деятельность в энергетическом секторе* на территории других договаривающихся сторон…».
В статье определено, что каждая сторона будет стремиться создавать условия компаниям и гражданам других договаривающихся сторон для доступа на свой рынок капиталов с целью инвестирования в энергетику и торговлю энергоресурсами на основе режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется в подобных обстоятельствах своим собственным компаниям и гражданам и компаниям и гражданам других договаривающихся сторон в зависимости от того, что является более благоприятным. Кроме того, в ДЭХ предусмотрено, что стороны могут принимать или сохранять программы, предусматривающие доступ к государственным займам, субсидиям, гарантиям или страхованию в целях поощрения торговли или капиталовложений за границей.
Особое значение для иностранных, в том числе российских, инвесторов имеют статьи ДЭХ о разрешении споров, особенно статья 26 - «Разрешение споров между инвестором и договаривающейся стороной». Эта статья предусматривает, что споры между принимающей договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, связанные с обвинениями первой в нарушении положений ДЭХ о поощрении и защите капиталовложений, разрешаются, по возможности, мирным путем, а в случае невозможности такого разрешения они могут передаваться инвестором в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны, являющейся стороной в споре, или решаться в соответствии с любой применимой ранее согласованной процедурой разрешения споров, или могут передаваться в международный арбитраж. В этом случае договаривающиеся стороны дают свое безусловное согласие на передачу в международный арбитраж или согласительный орган. Предусматривается возможность решения спора:
а) в Международном центре по разрешению инвестиционных споров, учрежденном в соответствии с Конвенцией ИКСИД, если обе договаривающиеся стороны являются участниками этой Конвенции;
б) в том же Международном центре по правилам, регулирующим функционирование дополнительного органа по осуществлению процедур, если одна из договаривающихся сторон не является участником Конвенции ИКСИД;
в) у единоличного арбитра или в арбитражном суде, учреждаемом в соответствии с Арбитражным Регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);
г) в Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.
Значительные возможности по расширению своей деловой активности получит российский инвестор и от действия статей ДЭХ по торговым и транзитным проблемам.
Таким образом, беглый обзор основных положений ДЭХ показывает, что он открывает широкие перспективы для предпринимателей за пределами своей страны. «Ратификация ДЭХ, - пишет известный российский специалист в области инвестиционного климата России и других стран, профессор Ю.А. Ершов, - создаст более выгодные, равноправные условия для доступа российских капиталов в ТЭК других стран, включая государства СНГ. Это особенно важно для продвижения углеводородов на оптовые и розничные рынки, участия в совместном освоении месторождений за рубежом, строительства трубопроводного транспорта для транзита энергоресурсов через другие страны. Кроме того, это позволит активнее вести розничную и оптовую торговлю продуктами переработки за границей, приобретать собственность в ТЭК других стран, в частности, для ликвидации на этой основе хронической задолженности перед Россией за закупки энергоресурсов и т.д.» [2].
К этому хотелось бы добавить, что депутаты Государственной Думы перед тем, как принять решение о ратификации ДЭХ, должны отдать себе отчет в том, что задержка решения о ратификации нанесет российскому ТЭК непоправимый ущерб - снизит его конкурентоспособность и сократит доходы государственной казны, что ухудшит благосостояние российского народа.
Октай МОВСУМОВ
первый заместитель начальника
Управления по экономике и финансам «НК Лукойл»
Литература:
1. Н.А. Цветков. «Ратификация ДЭХ - фактор улучшения инвестиционного климата России». Инвестиции в России, № 10, 2000.
2. Ю.А. Ершов. «Россия долго ДУМАет, … нужен ли ей ДЭХ». Нефть России, № 12, 2000.
3. “OPEC Annual Report, 1999”. Vienna, 2000, p. 34.
4. UNCTAD “World Investment Report, 2000”. UN, 2000, p. 72.
5. Нефтяная компания «Лукойл». Годовой отчет. 1999. М.:
2000, с. 43.
6. UNCTAD “World Investment Report, 2000”. UN, 2000, pp. 283 - 293.
7. Ibid, p. 6.
8. «Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы». Брюссель, 1995, с. 71.