Кто кому должен, когда все идет не так, как надо?
После недавних террористических актов в США этот вопрос задают себе многие
финансисты. Различные страховые договоры, документы о первоначальных публичных
выпусках ценных бумаг и соглашения о слияниях компаний можно будет попросту
выбросить.
Хотя в большинстве случаев компании могут законно выйти из договоров и соглашений, наблюдатели отмечают, что вряд ли финансовые фирмы расторгнут договоренности из-за боязни потерять в будущем свой бизнес или проиграть дело в суде.
Несмотря на то что в финансовых контрактах предусматриваются условия их расторжения (например, резкое падение цен на акции при сделках по слиянию и поглощению или «ранее существовавшее состояние» в медицинских страховых полисах), в них также включается такое положение, как «форс-мажор» (обстоятельства непреодолимой силы). Это положение позволяет стороне, участвующей в договоре, выйти из него ввиду наступления обстоятельств, выходящих за рамки контроля участников и препятствующих выполнению их обязательств по договору.
Положение об обстоятельствах непреодолимой силы может использоваться во многих ситуациях. Согласно опубликованным отчетам, круизная компания «Royal Caribbean» прибегла к этому положению, мотивируя свой отказ оплатить портовый сбор тем фактом, что нью-йоркский порт был закрыт в связи с атаками террористов.
Наличие положения об обстоятельствах непреодолимой силы делает вполне реальным отказ компаний от выполнения своих обязательств по финансовым соглашениям, считает Дж. Ловелл, заместитель председателя правления и управляющий директор инвестиционного банка «Putnam Lovell».
Еще до террористических актов форс-мажор был горячей темой обсуждения среди инвестиционных банков при размещении ценных бумаг, заявила М. Винчигерра, старший вице-президент и советник компании «Lehman Brothers Inc.» на недавнем заседании Ассоциации облигационного рынка в Нью-Йорке. Она объяснила, что инвестиционные банки все более ясно представляют себе, что такое риск, связанный с документационной основой, или угроза того, что неправильно сформулированные и противоречивые условия, в частности, положения о действии обстоятельств непреодолимой силы, могут стать причиной срыва контракта на финансовом рынке.
Обеспокоенность по поводу нечетко сформулированных статей соглашений и контрактов во многом была вызвана убытками, которые в 1997 г. понесла компания «Long Term Capital Management». Между этой компанией и ее партнерами по соглашениям возникали серьезные споры о толковании значений схожих терминов, включенных в их финансовые контракты. В свою очередь эти разногласия внесли неразбериху в дела одного инвестиционного фонда, который в итоге потерял большую часть своих активов, общая стоимость которых составляла 140 млрд. долл.
«Схожие по содержанию операции, но документально оформленные по-разному, представляют собой настолько же реальную угрозу, как кредитный и рыночный риски», - поясняет г-жа Винчигерра.
В июне этого года комитет Федерального резервного банка Нью-Йорка проанализировал «универсальные определения», включаемые в положения финансовых контрактов, а также рассмотрел иски, возбуждаемые в свете положений об обстоятельствах непреодолимой силы. Согласно существующему определению понятия «форс-мажор», применяемому Управляющим комитетом по вопросам глобальной документации Федеральной резервной системы, инвестиционный банк или клиент вправе подать иск в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы, если только такой банк или клиент докажет, что он предпринял разумные шаги по завершению сделки и что форс-мажорное обстоятельство имело место не по его вине.
«Задача заключается в том, чтобы сделать эти обстоятельства имеющими исковую силу - продолжает г-жа Винчигерра. - Даже с учетом событий 11 сентября многим фирмам будет крайне сложно предъявить претензии в связи с форс-мажорными обстоятельствами».
Пожалуй, наиболее ярким примером применения форс-мажорных обстоятельств являются иски, поданные в связи с гибелью людей и потерей имущества в результате террористических атак на Всемирный торговый центр. Учитывая, что понесенный ущерб оценивается в 40 млрд. долл., страховщики могут заблокировать иски, основываясь на положениях форс-мажора, включенных во многие договоры страхования.
Но уже сам отказ от удовлетворения претензий в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы создает множество проблем и рисков у страховых компаний, отмечает С. Харрисон, партнер консультационной службы КПМГ (Вашингтон).
«Если в области страхования имущества и страхования от несчастных случаев форс-мажорные условия включаются в договор страхования, то в большинстве случаев страховщик обязуется выплатить компенсацию, и лишь в некоторых случаях возможность предоставления страхового покрытия исключается - продолжает г-н Харрисон. Я бы посмотрел, как повели бы себя страховщики, если бы разрушению подвергся их собственный офис. Были бы они физически в состоянии удовлетворить иск? Если да, то это было бы аргументом в пользу отсрочки компенсационных выплат, а не отказа от них».
Однако влияние отказов в удовлетворении страховых исков на общественное мнение и на состояние рынка после 11 сентября может оказаться для страховых компаний гораздо более существенным по сравнению с первоначальным размером ущерба, поясняет Харрисон. И хотя пока страховые компании весьма щедры, в дальнейшем им окажется очень нелегко, когда придется удовлетворять претензии компаний и предприятий, расположенных не вблизи от Всемирного торгового центра.
«Подобных претензий, связанных со страхованием нарушения деятельности, будет еще больше, - отмечает г-н Харрисон. - Они будут поступать от компаний и предприятий, которые территориально удалены от места катастрофы, но будут утверждать, что их бизнес понес серьезный материальный ущерб».
«Соглашения о слиянии и поглощении также включают оговорку о форс-мажорных обстоятельствах, но маловероятно, что в результате проявления обстоятельств непреодолимой силы и террористических актов многие компании аннулируют свои сделки, - считает г-н Ловелл. - В соглашениях и документах о объединении и слиянии, в особенности в таких областях, как управление активами и банковские операции, имеются положения о корректировке цен, предусматривающие, что в случае наступления события, которое оказывает существенное влияние на стоимость сделки, любая из сторон вправе выйти из нее».
Пожалуй, единственным исключением было прекращение компанией «Berkshire Hathaway» операции по приобретению «Finova Group» менее чем через неделю после событий 11 сентября. Первоначально «Berkshire Hathaway» ссылалась на такое закрепленное в соглашении форс-мажорное обстоятельство, как «война или военные действия». Но после того как в финансовых кругах «поднялся шум», компания сделала упор на пункт соглашения, позволявший ей прекратить операцию в случае если финансовые рынки будут закрыты в течение нескольких дней.
Г-н Ловелл утверждает, что положение о корректировке цен, заложенное в соглашение о поглощениях и слияниях, может в конечном итоге вызвать такой же эффект, как и положение о форс-мажорных обстоятельствах. «Если в результате действий террористов падение цен на акции будет выражаться двузначной цифрой, то это заставит обе стороны выйти из сделки. Хотя статьи соглашения разные, - результат один».
* По материалам, подготовленным Международной
группой КПМГ - ведущей международной консультационной компанией.