Новое в законодательстве России о «диагональных» инвестиционных спорах с иностранными инвесторами

 

С конца 1940-х годов за рубежом получили распространение двусторонние межгосударственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. К началу 2000 г. в мире насчитывалось 1856 [2] таких соглашений. Наша страна начала практиковать заключение с иностранными государствами двусторонних инвестиционных соглашений относительно недавно - первое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений было заключено СССР с Финляндией в 1989 г. [7].

Двусторонние инвестиционные соглашения, как правило, заключаются государствами на основе утвержденных ими типовых соглашений, которые содержат определенный стандартный перечень гарантий защиты иностранных инвесторов, в том числе гарантий, связанных с разрешением споров между частным инвестором иностранного государства и государством, принимающим иностранные инвестиции, - так называемых «диагональных» [9] инвестиционных споров.

 

В июне 2001 г. Правительство России приняло новую редакцию типового соглашения между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений [5]. В целом повторяя положения аналогичного типового соглашения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. № 395 [3], нынешняя редакция соглашения содержит ряд новых положений, касающихся механизма разрешения «диагональных» инвестиционных споров.

Прежде всего, в числе арбитражных институтов, на рассмотрение которых может быть передан такой инвестиционный спор, впервые назван Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Center for Settlement of Investment Disputes, далее – ИКСИД), учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств[1], открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция).

В прежней редакции типового соглашения в качестве институционального арбитражного института для разрешения споров между Россией и частными инвесторами иностранных государств был указан Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, который, относясь к числу наиболее авторитетных в мире институтов международного коммерческого арбитража, тем не менее не является арбитражным центром, специализирующимся на разрешении инвестиционных споров. В новом типовом соглашении возможность обращения сторон в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты не предусмотрена.

Представляется, что указание в типовом соглашении арбитражного института, созданного специально для урегулирования «диагональных» инвестиционных споров, является для иностранного инвестора более предпочтительным.

Утверждение новой редакции типового соглашения, предусматривающей возможность передачи «диагональных» инвестиционных споров в ИКСИД, свидетельствует о некотором оживлении вопроса о возможности присоединения России к Вашингтонской конвенции, подписанной Российской Федерацией в 1992 г., но до настоящего времени не ратифицированной и не вступившей в силу, или, по крайней мере, о готовности России начать реальное сотрудничество с ИКСИД в рамках его дополнительной процедуры. Дополнительная процедура по обеспечению разбирательств секретариатом ИКСИД была введена в 1978 г. дополнительным протоколом к Вашингтонской конвенции специально с целью урегулирования споров между государством, принимающим инвестиции, и частным инвестором другого государства в случаях, когда Вашингтонская конвенция не вступила в силу в одном из таких государств либо в них обоих.

В период действия прежней редакции типового соглашения, предусматривавшей возможность обращения в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, Россией было заключено лишь пять межправительственных соглашений (с Португалией, Румынией, Чехией, Словакией и Японией) и один межгосударственный договор (с США), которые предусматривали возможность передачи спора на рассмотрение ИКСИД.

Несмотря на то что включение Россией в двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений положений о передаче споров в ИКСИД само по себе, без ратификации Вашингтонской конвенции, не предоставляет иностранным инвесторам каких-либо новых, дополнительных гарантий, связанных с разрешением инвестиционных споров, увеличение в недалеком будущем числа двусторонних соглашений, предусматривающих возможность передачи спора в ИКСИД, создаст для иностранных государств лишний повод поднять на переговорах с российским правительством вопрос о возможности ратификации Вашингтонской конвенции.

Помимо арбитража ИКСИД новое типовое соглашение называет две другие инстанции, возможность обращения в которые была предусмотрена в прежней редакции соглашения и которые являются традиционными для двусторонних инвестиционных соглашений России с иностранными государствами – это арбитражный суд «ad hoc» в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) [6] и компетентный суд или арбитраж государства, на территории которого осуществлены капиталовложения.

Популярность, которой пользуется у зарубежных инвесторов арбитраж «ad hoc» (арбитраж, формируемый на временной основе для разрешения конкретного спора) в соответствии с ЮНСИТРАЛ, можно объяснить тем, что процедура, разработанная комиссией, учитывает наиболее вероятные сложности, с которыми может столкнуться частный инвестор в споре с государством. В частности, согласно регламенту, в случае игнорирования ответчиком арбитражного разбирательства, выражающегося в непредставлении своих возражений по иску в сроки, установленные арбитражным судом, неявке на заседание арбитража без уважительных причин, непредставлении затребованных арбитражем документальных доказательств в установленные сроки, суд, несмотря на эти факты, обязан продолжить арбитражное разбирательство (ст. 28).

Если говорить о такой инстанции для разрешения «диагональных» инвестиционных споров, как компетентный суд или арбитраж государства, на территории которого были осуществлены инвестиции, то российские суды традиционно не пользуются у иностранных инвесторов достаточным авторитетом. Споры с участием иностранных организаций и организаций с иностранными инвестициями были отнесены к подведомственности арбитражных судов лишь в 1995 г. с принятием нового Арбитражного процессуального кодекса РФ [1]. Ранее споры с участием иностранных предприятий и организаций были по общему правилу подведомственны судам общей юрисдикции. В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом 1992 г., споры организаций, в которые вложены иностранные инвестиции, могли быть переданы на рассмотрение арбитражного суда лишь в том случае, если это было предусмотрено межгосударственным соглашением или соглашением сторон.

Арбитражная практика по делам с участием иностранных организаций и организаций с иностранными инвестициями охватывает в нашей стране относительно непродолжительный период. Первый обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, подготовленный Президиумом Высшего арбитражного суда РФ, появился только в начале 2001 г. [4]. Кроме того, формально по-прежнему сохраняется возможность рассмотрения споров с «иностранным элементом» наряду с арбитражными судами судами общей юрисдикции на основании ст. 25 действующего Гражданского процессуального кодекса РСФСР, что придает нормам о подведомственности этой категории споров некоторую неопределенность.

Помимо указания арбитража ИКСИД в качестве одного из институтов, на разрешение которых может быть передан «диагональный» инвестиционный спор, нынешняя редакция типового соглашения о поощрении и защите капиталовложений содержит еще одно принципиально новое положение: выбор инстанции для рассмотрения инвестиционного спора предоставляется инвестору (п. 2 ст. 7).

Ранее действовавшая редакция соглашения предусматривала, что рассмотрение спора может быть передано в компетентный суд или арбитраж страны, принимающей инвестиции, либо в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, либо в третейский суд «ad hoc». При этом не было до конца ясно, на рассмотрение какого из названных институтов должен быть передан инвестиционный спор, если стороны не смогут прийти к соглашению по данному вопросу.

Включение в двусторонние соглашения положения об определении арбитражного института по выбору инвестора обеспечивает иностранным инвесторам реальную возможность добиться передачи возникшего спора в ИКСИД для разрешения в соответствии с его дополнительной процедурой и создает предпосылки для появления в практике ИКСИД конкретных арбитражных прецедентов по делам с участием Российской Федерации.

Наконец, новая редакция типового соглашения предусматривает, что арбитражное решение, принятое одной из перечисленных инстанций, является окончательным и обязательным для обеих сторон в споре и что каждая договаривающаяся сторона обязуется обеспечить выполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

Соглашение в прежней редакции ограничивалось лишь перечислением инстанций, которые могут рассматривать инвестиционный спор. Отсутствие указания на окончательный и обязательный характер решения делало положения типового соглашения о порядке разрешения инвестиционных споров и соответствующие статьи двусторонних соглашений, заключенных в соответствии с ним, в значительной степени декларативными.

К сожалению, появление в типовом соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений перечисленных положений, носящих рекомендательный характер и рассчитанных на включение в будущие двусторонние соглашения с зарубежными государствами, способно повлиять на повышение правовой защищенности иностранных инвесторов лишь в отдаленной перспективе и не может заменить собой конкретных шагов международно-правового характера, давно ожидаемых от российского государства.

Одним из таких шагов может стать присоединение России к Вашингтонской конвенции 1965 г., участниками которой в настоящее время являются 134 государства, в том числе большинство государств, заключивших с Россией двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Предусматривая создание арбитража ИКСИД и регламентируя процедуру разрешения этим институтом «диагональных» инвестиционных споров, конвенция содержит положения о возможности оказания на государство, не исполняющее решение ИКСИД, дипломатического давления со стороны других государств - участников конвенции. Согласно п. 1 ст. 27, «ни одно договаривающееся государство не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое договаривающееся государство согласились передать или передали в арбитраж на основании настоящей конвенции, кроме случая, когда другое такое договаривающееся государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору».

Представляется, что нежелание России ратифицировать Вашингтонскую конвенцию во многом связано именно с этими условиями, предусматривающими обязанность суверенного государства подчиняться решению некоего международного арбитражного института. Тем не менее, при внимательном анализе текста конвенции становится ясно, что присоединение к ней не влечет для государства автоматического ограничения его суверенитета.

Прежде всего, сама по себе ратификация конвенции государством, принимающим иностранные инвестиции, не позволяет частному инвестору из другого государства требовать передачи возникшего между ним и государством - участником конвенции инвестиционного спора в ИКСИД. Участие государства в Конвенции служит для этого лишь необходимой предпосылкой. Инвестиционный спор может быть передан на рассмотрение ИКСИД лишь после того, как обе стороны спора в письменной форме согласятся передать его в ИКСИД (п. 1 ст. 25). Согласие государства на обращение в ИКСИД может содержаться в инвестиционном контракте между правительством государства и иностранным инвестором, а также может быть выражено им предварительно в законе об иностранных инвестициях либо в двустороннем соглашении с зарубежным государством о поощрении и защите капиталовложений. Как уже было сказано, Россией заключено одно межгосударственное и пять межправительственных соглашений, в которых содержится предварительное согласие на передачу инвестиционных споров с частными инвесторами из зарубежных государств в ИКСИД. Четыре из них - с Румынией, Чехией, Словакией и Японией – были ратифицированы [2]. На этапе, когда число двусторонних соглашений, предусматривающих обращение в ИКСИД, еще не начало увеличиваться в результате утверждения новой редакции типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, последствия ратификации Вашингтонской конвенции в плане принятия Россией на себя дополнительных обязательств будут минимальными.

Согласно п. 1 ст. 25, государству предоставляется право указать арбитражу ИКСИД в качестве непосредственного ответчика по инвестиционному спору любое подразделение государства или государственное учреждение. Несмотря на то, что конкретизация стороны спора формально не влияет на объем ответственности государства в случае вынесения решения в пользу частного инвестора, указание государством в качестве ответчика малоизвестного государственного учреждения способно де-факто перевести спор на более низкий уровень, снизить его значимость как прецедента предоставления частному инвестору защиты в споре против государства. Использование государством возможности конкретизировать сторону спора также способно уменьшить негативные последствия присоединения к Вашингтонской конвенции.

В соответствии с п. 4 ст. 25 конвенции, государству предоставляется право при ее ратификации, а также в любой последующий момент уведомить ИКСИД «о категории или категориях споров, которые оно будет или не будет считать подпадающими под юрисдикцию Международного центра». Таким образом, присоединяясь к Вашингтонской конвенции, Россия имеет возможность по своему усмотрению ограничить круг вопросов, подведомственных арбитражу ИКСИД.

При отсутствии в тексте Вашингтонской конвенции и в российском законодательстве классификации инвестиционных споров с указанием того, какие виды споров относятся к каждой из категорий, сужение компетенции ИКСИД до определенной категории споров само по себе значительно затрудняет доказывание подведомственности конкретного спора арбитражу ИКСИД. При этом ИКСИД обязан рассматривать любое возражение стороны в споре о том, что рассматриваемый спор не подпадает под его юрисдикцию или по иным причинам находится вне компетенции ИКСИД (п. 2 ст. 41).

Кроме того, государство «вправе потребовать в качестве условия своего согласия на арбитраж на основании конвенции, чтобы прежде были исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты» (ст. 26).

И наконец, согласно п. 1 ст. 42 конвенции, сторонам предоставляется свобода в выборе права, применяемого для разрешения возникшего спора. При отсутствии между сторонами соглашения спор подлежит разрешению в соответствии с правом государства, являющегося стороной в споре, включая нормы его коллизионного права.

Рассмотренные положения не позволяют сделать вывод о том, что Вашингтонская конвенция ставит присоединившееся к ней государство в ущемленное положение. Наличие в конвенции положений о возможности оказания на государство в случае невыполнения арбитражного решения ИКСИД дипломатического давления со стороны других государств отражает скорее фактическое положение вещей, при котором любое государство стремится защитить интересы своих частных инвесторов за рубежом, в том числе по дипломатическим каналам, нежели стремление государств, активно инвестирующих капитал в другие страны, официально «узаконить» возможность оказания политического давления на государства, принимающие инвестиции. Вашингтонская конвенция не направлена на увеличение числа случаев оказания на государства, не выполняющие решения арбитража ИКСИД, такого давления. Известно, что в самой идее создания ИКСИД изначально была заложена противоположная цель - создание арбитражного института, который предотвращал бы перерастание инвестиционных споров между государствами, принимающими иностранный капитал, и частными инвесторами в межгосударственные, политические споры.

В пользу ратификации Вашингтонской конвенции говорит тот факт, что к настоящему времени ее подписали уже 149 государств, из них ратифицировали 134 государства, предварительное согласие на передачу споров в ИКСИД было выражено приблизительно в двадцати национальных законах об иностранных инвестициях и в семистах двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений по всему миру [10].

В любом случае в настоящее время Вашингтонская конвенция представляет собой общепризнанное средство международно-правовой защиты интересов частных инвесторов, с которым невозможно не считаться и по отношению к которому у любого государства, заинтересованного в привлечении иностранных инвестиций, должна быть выработана определенная конструктивная позиция.

Нежелание России ратифицировать конвенцию в сочетании с заключением все новых двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и защите капиталовложений, в которых будет содержаться предварительное согласие на обращение в арбитраж ИКСИД, может привести лишь к тому, что присоединение к конвенции автоматически сделает участие России в арбитраже ИКСИД обязательным в отношениях с целым рядом стран.

Сам факт присоединения к конвенции не только крупнейших промышленно развитых стран, активно инвестирующих средства в зарубежную экономику, но и государств с менее развитой экономикой, для которых вполне реальна угроза испытать на себе политическое давление в случае нарушения интересов частных инвесторов иностранных государств, говорит об адекватности положений Вашингтонской конвенции условиям современной мировой экономики, о том, что политический аспект, связанный с возможным ограничением суверенитета государств - участников конвенции, не является в данном случае доминирующим.

В этой связи непонятны мотивы, по которым Государственная Дума, принявшая в 2000 г. закон о ратификации двустороннего соглашения между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений [8], в котором предусматривается разрешение инвестиционных споров в арбитраже ИКСИД в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции, не проявляет интереса к вопросу ратификации самой этой конвенции.

Помимо России колеблющуюся позицию в отношении присоединения к конвенции занимают лишь так называемые страны третьего мира: как и нашим государством, конвенция подписана, но не ратифицирована такими странами, как Кампучия, Эфиопия, Гватемала, Гвинея-Бисау, Йемен. Хотелось бы верить в то, что это совпадение является случайным и что наша страна займет достойное место в системе мировых хозяйственных связей не только благодаря объективным предпосылкам, но и в результате грамотной субъективной оценки необходимости присоединения к тем международным конвенциям и соглашениям, участие в которых способно подтолкнуть потенциальных иностранных инвесторов сделать свой выбор в пользу России.

 

Иван СЕМЕНЧЕНКО,

аспирант.

Всероссийский научно-исследовательский

институт внешнеэкономических связей

 

Литература

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 № 70-ФЗ. Собрание законодательства Российской Федерации. 8 мая 1995. № 19. Ст. 1709.

2. Двусторонние соглашения Российской Федерации с зарубежными странами о поощрении и взаимной защите капиталовложений. - М.: Юридическая литература. 2000.

3. Деловой мир. 1992. №118 (23 июня).

4. Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов». Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. № 3.

5. Постановление Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений». Собрание законодательства Российской Федерации. 18 июня 2001. № 25. Ст. 2578.

6. Регламенты международных арбитражных судов. - М.: Юристъ. 2001.

7. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений. Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 49. Ст. 1382; Бюллетень международных договоров. 1999. № 9. С. 76.

8. Федеральный закон от 29 февраля 2000 г. № 44-ФЗ «О ратификации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений». Собрание законодательства Российской Федерации. 6 марта 2000. № 10. Ст. 1069.

9. Баратова. М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения. Законодательство. 1998. № 4. С. 68.

10. Попков А. Смешанный международный арбитраж и его правовая природа. Белорусский журнал международного права и международных отношений1999. № 3.



[1] Текст конвенции на русском языке опубликован в книге «Международное частное право. Сборник международных документов» (Москва, 1994).